导语：2021年7月，分包方以A公司名义与承包人签订劳务分包合同，约定由承包人就中山市未达标水体整治工程某分项工程进行施工，施工过程中，分包方长期拖欠承包人的工程进度款，承包人被迫退场，但撤场时，没有与分包方进行结算，施工过程中关于工程量的签证单均未留存，工程量无法确认。后道华工程律师团代理承包人向法院申请工程造价鉴定，在案件经过一审、二审后，承包人工程款得以全额追回。

一、 案情回顾

2020年，中山市未达标水体综合整治工程进行公开招投标，总包与分包签订分包合同后，分包通过关联的A公司将案涉劳务工程分包给承包人，并签订《劳务分包合同》。承包人2021年7月进场，因分包拖欠工程款项导致承包人无法继续进行施工故于2021年11月退场。退场时，双方针对已经施工的工程量没有进行确认，也没有商定确认已施工部分的工程价款，分包方将100000元保证金退还给承包人后，便由其他施工队继续进场施工，承包人退场时，不仅工程量无法确定，工程单价合同也没有列明，承包人与分包方、A公司只有口头约定3200元/米，但却没有任何证据可以证明，导致认定工程总价成了难题。承包人要求分包以及A公司支付工程价款尾款无果，便寻求专业工程律师希望可以追回该笔工程尾款。

二、本案工程纠纷争议焦点如下

1、承包人无施工资质，案涉合同是否属于违法分包、是否无效？

2、工程未完成竣工验收，如何认定已完工部分是否达到验收标准？

3、承包人是否有必要将建设单位、总包单位作为共同被告？

4、总包对分包的施工罚款，分包人是否有权要求承包人承担？

5、分包人拖延办理结算，承包人如何确定尚欠工程款？

6、法院鉴定金额低于实际工程款，承包人如何进行救济？

三、 道华律师庭审意见

1、承包人无施工资质，案涉合同属于违法分包，当属合同无效。

首先，案涉工程名为劳务分包，实际是专业分包。案涉工程为中山水体整治工程的分部分项工程，属于专业工程分包，专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现包工包料；劳务分包合同指向的是劳务，计取的是人工费，其表现形式主要为包工不包料。故案涉工程名为劳务分包，实际是专业分包。

其次，专业分包未取得发包人同意，且承包人不具有从事案涉工程的相关资质，施工合同应属无效。根据《民法典》791条、《建筑法》第29条，专业分包，必须取得发包人的许可。而本案中，承包人未经发包人许可将专业工程违法分包给没有相关资质的原告进行施工，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：.......承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”，承包人不具有从事案涉工程的相关资质，根据该条规定案涉施工合同应属无效。

2、各被告无证据证明承包人完工工程不符合验收标准，且已与承包人协商退场，应当结算工程款。

案涉《建设工程施工劳务分包合同》第17条验收与交付中第17.1.1约定，劳务作业质量应符合合格标准，但并未对何为合格进行约定。虽然其他各单位之间对验收标准可能存在约定，但具体约定内容从未向承包人披露，不能作为对承包人的验收标准。再者承包人提供的总包2022年2月28日单方向分包出具的《关于加快分部分项工程验收的通知》中，总包对承包人实际施工的分项工程并未提出不符合验收标准，仅是催促分包完善试验检测（明确试验检测在承包人签订的劳务分包合同中并非验收前提，试验检测应属于分包对总包履行的合同义务，与承包人无关）。并且截至2021年11月15日，各单位也从未提出承包人施工工程不符合验收标准，分包更是通过A公司账户向承包人足额退还10万元保证金，也证明承包人施工工程无质量问题。

3、将建设单位、总包列为被告有利于查明工程款结算情况，并有效利用建设单位、总包证据材料案件查明事实。

《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但经过调查得知，发包方已向总包单位付清工程款项，总包单位与分包方尚未完成结算，故在本案中要求建设单位与总包承担责任的可能性很低，但仍旧将二者作为被告有助于查明案件事实，并且在其提供的证据中，也往往可能找到对我方有利的证据，而本案中，关于分包与A公司人员混同的证据、分包向总包提交的结算资料中关于承包人施工的工程量计数，都成为承包人索取工程款的关键证据。因此在诉讼时将案涉工程的建设单位、总包单位及分包单位一起作为共同被告是十分必要的。

4、总包据以罚款的奖惩实施细则对于承包人并不具有约束力。

分包主张总包公司对分包处罚2万元和因施工不当对村民造成的损失500元应当由承包人承担的问题。隋悦然律师认为，总包公司据以罚款的奖惩实施细则对于本案承包人并不具有约束力，总包公司、分包在本案中均未提交证据证明该2万元罚款已经实际发生，即使已经发生，分包、分包方亦未有充分证据证明系由承包人所致，同理分包方亦未有充分证据证明因承包人施工不当导致对村民造成损失500元，该款项亦不应在工程款中扣除。法院对于我所律师观点予以采纳。

5、各方对工程款有争议，承包人可通过申请工程造价鉴定确认工程款。

关于总工程款部分，我方在开庭前提交了工程造价鉴定申请，并积极提交能收集到的所有鉴材给鉴定机构，经鉴定机构鉴定后出具了鉴定意见征求稿。鉴定机构第一次出具的鉴定金额较低，因此针对该稿中鉴定意见指出的不能明确的部分，我方向法院提出了鉴定意见异议以及关于补充鉴定意见的申请。并针对鉴定机构无法明确的部分给出了原因，主要是由于现有鉴定材料没有施工图纸及能够确认施工项目施工工艺的相关材料以及没有能确定措施项目中实际使用的施工机具型号或参数，但2022年12月，鉴定机构向贵院邮寄关于补充鉴定意见材料的函中并未要求当事人补充如上材料。并且，上述材料均由本案被告掌握，承包人无法提供。同时亦向法院通过提交责令被告提供证据材料申请书等方式再次补充了鉴材，争取承包人的最大利益。

6、针对不合理的鉴定结论及时提出异议，通过补充鉴材维护承包人合法权益。

鉴定机构出具的第一份鉴定意见中不包含不能给出造价鉴定意见的项目，导致最终鉴定工程款过低，经律师仔细查阅该鉴定意见书，发现鉴定机构不能给出造价鉴定意见的原因包括：（1）现有鉴定材料没有能够确认施工项目施工工艺的相关材料；（2）现有鉴定材料没有能确定措施项目中实际使用的施工机具型号或参数。但2022年12月7日，鉴定机构向法院邮寄关于补充鉴定意见材料的函中并未要求承包人补充如上材料。并且，上述材料均由本案被告掌握，承包人无法提供，道华律师向法院提交责令本案被告相关材料的书面申请，以帮助鉴定机构完善鉴定结论，最终鉴定机构根据调取的证据出具补充鉴定意见，增加了应付工程款的总金额，充分维护了当事人的合法权益。

四、 法院最终判定分包方、分包方关联的A公司支付工程款项

经过一审两次开庭及庭后多次提交的相关书面意见，法院最终判令分包方、分包向承包人支付工程款，施工方的合法权利得到全面维护。

五、 道华律师案件评析

建设工程纠纷案件中，最常见的争议是各方对工程量、单价无法达成一致，施工人在报请结算时，常因施工单据、签证等手续不齐全导致最终审定价远远低于报送价，甚至部分施工人最终拿到的审定价低于施工成本，对此，道华隋悦然律师建议施工人：

1、施工过程中要注意施工证据材料的收集，证据材料包括但不限于施工合同、补充协议、工程设计变更文件、联系单、签证单、会议纪要、往来函件、备忘录以及施工照片等。

2、按照施工合同约定的流程报送结算，提交相应的施工文件，需注意报送结算材料时，纸质版文件需尽量取得签收人签字确认，或通过指定联系人送达电子结算文书，相关文书注意保留备份。

3、无法达成结算或争议较大时，应尽快采取协商与诉讼并行的法律措施，及时向法院提起诉讼，进行财产保全，并可通过申请法院鉴定程序确认工程价款，维护自身合法权益。

六、 相关法律法规索引

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条，当事人约定，开发商收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。

1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。所以劳务分包的劳务法律关系确立只需要劳务分包合同双方当事人确认，无需经发包人或总包人的同意。

4、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条，禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。如果建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。