一、案情简介

林某和南某签订了合作协议，林某出资与周某合作设立新公司，但因周某此前已经开了一家个体工商户，后新公司未成立，周某主张林某系投资该个体工商户，该个体工商户处于亏损状态，林某无权要回投资款，双方产生纠纷，后林某起诉要求周某退还投资款及利息，一审败诉，二审顺利挽回损失，获得胜诉。

二、原告一审诉讼请求

1. 解除合作协议；

2. 某方向林某返还312500元及利息(以312500元为基数，自2015年9月14日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计至2019年7月15日为57714.84元，实际应计至清偿之日止)；

3. 本案诉讼费用由某方承担。

一审上述请求均被驳回。

三、二审对方抗辩观点

双方约定林某投资的系已设立的个体工商户某某某餐馆，该餐馆与合同约定的名称、地点相同，并不存在违约。另外，林某在合作协议签订前已经实地考察过该餐馆，其配偶孙某参与过该餐馆的经营管理，故林某投资的系该餐馆，现该餐馆处于长期亏损状态，主张解除合同，退回投资款无事实及法律依据。

四、律师评析

胜诉关键思路：1.双方签订合作协议的合同目的是什么；2.林某是否有权解除合同，请求退还投资款。

首先，双方对于协议约定系设立新的公司还是林某投资入股已设立的个体工商户即上文所提的餐馆。因投资设立公司与投资个体工商户对于投资者而言，权利义务相差甚巨，故在探究当事人合同目的时，合同有明确约定的应以约定为准，同时结合实际履行情况进行认定。

从合同约定看，涉案合作协议约定双方共同投资设立公司，甲方负责办理公司设立登记手续等，并约定了公司设立前后的资金财务管理、股权转让等内容，还约定公司因客观原因未能设立，协议终止；协议解除后，股东双方共同进行清算，若清算后有剩余，双方在公司清偿全部债务后可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产，若清算后有亏损，各方以出资比例分担。上述内容均是关于设立公司的约定，并无关于林某投资个体工商户某某某餐馆的内容。

另外，个体工商户该餐馆已于2015年1月成立，在双方2015年9月签约时已不存在设立问题，故林某主张双方合作是设立新的公司，而非投资已设立的个体工商户某某某餐馆，符合合同约定。

其次，虽然合同关于新设公司的名称、地点与已有的某某某餐馆相同，但餐馆本身仅是商事主体的经营平台，双方新设公司以经营原有的餐馆，亦符合商业经营中的通常做法，不能因两者名称、地点相同而推定林某系投资已设立的个体工商户某某某餐馆。同理，即使林某在合同签订前实地考察过餐馆，亦不能以此认定其系为了投资已设立的个体工商户。

再次，从合同履行情况看，本案无证据证明某方向林某通报过个体工商户某某某餐馆的经营和财务情况，也无证据证明林某参与了个体工商户某某某餐馆的经营管理或者收取过分红。虽然林某的配偶孙某参与过某某某餐馆的经营管理，但依据双方当事人的陈述及证人证言，孙某本人持有某某某餐馆的权益份额，其参与某某某餐馆的经营管理，不能推定必然是代表林某行使权利。

综上，根据涉案合作协议的内容及履行情况，本案应认定双方签订协议系设立新的公司。因本案中作为新设公司的股东只能是自然人某方而非其经营的个体工商户，故本案设立公司的双方当事人应为某方与林某。

关于合同解除及退款问题。

本案中双方约定的新公司并未实际设立，涉案合作协议约定，公司因客观原因未能设立，协议终止，因此，林某有权解除双方的合作协议。

因本案中林某起诉请求解除合同，其起诉状于2019年12月9日送达某方，故可以确认涉案合作协议于2019年12月9日解除。

关于退款问题。

公司未成立应按合伙体解散处理。本案中某方并未就公司设立过程中的债权债务关系与林某进行清算，且涉案合同约定由某方负责办理公司设立登记手续，双方的投资作为启动资金用于公司前期开支，林某已将其投资款312500元支付给某方，但某方并未举证证明其将该投资款用于公司设立开支，或者向林某告知过公司设立情况，其仅提交个体工商户某某某餐馆的审计报告，以证明该个体工商户处于亏损状态，但并不能证明双方拟设立的公司设立过程中的财务情况，应承担举证不能的不利后果。

在此情况下，林某请求某方向其退还投资款312500元，可以支持。

关于利息。

因涉案合作协议于2019年12月9日解除，某方应在合同解除之日向林某退还出资款。某方逾期未退款，故其应自2019年12月10日起以312500元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿之日止。