一、案情简介

2015年12月14日，某江公司作为发包方与某业公司签订了《某某医院住宅楼景观步道建设工程施工合同》，合同约定由某业公司承包某某部队医院住宅楼景观步道建设工程，工程总造价暂定326.13万元，承包方式为施工总承包(包工、包料、包设计、包工期、包质量、包检验、包安全、包水、包电、包种植土、苗木包成活)。合同约定，未经发包方某江公司同意承包方某业公司不得将承包的任何部分分包。2016年5月4日，某江公司作为发包方又与某业公司签署了《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》，合同约定由某业公司承包某某医院改扩建项目景观步道登山道“边坡支护工程”，工程总造价暂定425万元，承包方式为施工总承包【包工、包料、包设计、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包措施、包资料及竣工图绘制、包验收(承担组织验收的相关费用)】。

2016年5月4日，某业公司作为转包人与被转包人周某某签订了《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》，合同约定：转包人某业公司将“边坡支护工程”交由被转包人周某某实施；被转包人同意按照转包人与发包人签订的《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》约定要求享有权利及承担义务(合同价款条款除外)；被转包人应当按照转包人与发包人签订的《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》履行义务。包括但不限于承包范围及方式、工期、质量等级标准、工程款支付、竣工验收、违约责任、质量保修等，还包括护坡设计费10万元；按《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》中约定，工程采用综合单价方式，合同总价为425万元，被转包方愿意支付给转包人115万元作为转包费，即转包人与受转包人双方协议商定本工程的转包合同金额为310万元。转包费支付方式依据《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》的合同价款条款。最后完工，增加或减少部分的工程量按照转包方、被转包方原来比例来计算；转包人应当于收到发包人当期款项之日起7个工作日内，除却保留当期转包费用外，将款项支付给受转包人；转包人、被转包人应当对该协议予以保密，不得让合同之外第三人知晓。而周某某、某业公司均不具备建设工程施工资质。

签订上述协议后，周某某组织对某某医院住宅楼景观步道登山道“边坡支护工程”进行施工。2017年10月16日，某业公司与某江公司对某某医院住宅楼景观步道登山道“边坡支护工程”进行结算，结算后审核价为4966830.97元。

后各方因《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》履行产生纠纷，随后又因《某某医院住宅楼项目小区园林绿化及景观工程施工合同》履行发生纠纷，周某某起诉请求确认周某某与某业公司签订的《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》无效；2、确认周某某与某业公司的某某医院住宅楼小区园林绿化与景观工程转包合同关系无效；3、某业公司支付周某某工程款3089062.37元及利息(按照银行同期贷款利率计算，自2017年11月13日计至付清之日止；)4、某江公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付的责任。

二、一审法院观点

本案争议焦点为：一、周某某与某业公司签订的《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》以及周某某与某业公司“园林绿化与景观工程”转包合同关系是否合法有效；二、某业公司是否欠付工程款以及工程款数额；三、某江公司是否应当对欠付工程款承担连带责任。

关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案涉及的“边坡支护工程”以及“区园林绿化与景观工程”均应属于建设工程，依照上述法律规定，承包人及施工人均应具备建筑施工企业资质，而本案中承包人某业公司以及施工人周某某均不具备建筑施工企业资质。此外，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”而本案中，某业公司在承包了上述两项工程后又将其转包给不具备建筑施工企业资质的周某某违反了法律规定，某业公司与周某某之间订立的《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》以及周某某与某业公司形成的“园林绿化与景观工程”转包合同关系均应认定为无效。

关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

1、关于边坡支护工程。该工程竣工验收后，某江公司与某业公司工程结算价格为4966830.97元。根据某业公司与周某某在《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》确定的比例，某业公司扣除转包费后，应支付给周某某的款项为4966830.97×0.73(310÷425)=3625786.61元。根据周某某与某业公司约定，该款项还应扣除应由周某某负担的设计费10万元、工程价款5%的质保金248341.55元(4966830.97×5%),某业公司应支付给周某某的工程款为3277445.06元(3625786.61-100000-248341.55)。

某业公司主张上述应付款项还应扣除某业公司垫付的水电费50000元，但某业公司未提供上述费用原始票据，某业公司提交的微信聊天记录打印件周某某对三性均不予认可，某业公司提交的证据不足以证实其上述主张；某业公司主张，由于周某某逾期竣工导致某业公司与某江公司纠纷，为维护周某某与某业公司权益，在某业公司与某江公司的仲裁纠纷中支出的仲裁费及律师费，周某某应承担相应的比例以及仲裁裁决某业公司应当支付给某江公司的不按时竣工违约金100000元应由周某某承担，周某某对此不予认可，经查，在某业公司与某江公司的仲裁纠纷中，周某某并非相对方，未参与上述仲裁过程，且某业公司提交的证据也不足以证明周某某与某业公司之间达成合意，将上述维权成本计入工程成本之中共同负担，故某业公司主张上述仲裁产生的费用以及仲裁裁决确定的赔偿金额由周某某承担，理据不足，该院不予支持；某业公司主张，某业公司与某江公司在执行和解中让步的金额，应由周某某负担，周某某对此不予认可，因周某某并未参与执行和解，并非执行和解协议相对方，某业公司出示的证据也并未证明周某某与某业公司就上述执行和解让步金额从工程款中予以扣除达成合意，故某业公司上述主张，理据不足，该院不予支持。

周某某本案中主张的某业公司应付金额中包含了双方约定由某业公司占有的转包费，该院认为，周某某与某业公司签订的《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》属无效合同，上述转包费属于承包人非法转包获取的非法所得，周某某对此予以主张与法律规定不符，该院不予支持。

2、关于园林绿化及景观工程。周某某与某业公司之间确认存转包关系，但双方未订立书面合同。因上述转包行为违反法律规定，双方之间形成的合同应确认为无效。周某某虽提交证据证明该工程结算价为334878.40元，并主张上述金额应由某业公司支付给周某某，但上述主张金额包含了某业公司在违法转包行为中应获的非法所得，故对周某某主张的上述金额，该院不予支持。某业公司自认，就“园林绿化及景观工程”尚欠周某某的金额为179384.10元，就某业公司自认的金额该院予以确认，某业公司应就其自认的金额向周某某予以支付。

综上，就“边坡支护工程”和“园林绿化及景观工程”，某业公司应付周某某的金额分别为3277445.06元和179384.10元,以上合计3456829.16元。某业公司提交的银行转账明细证明已向周某某转款2576100元，周某某主张上述款项包含了周某某与某业公司在其他项目中的合作款项，但周某某并未举证证明包含的其他具体项目的名称以及金额等，故该院对该主张不予支持，故应认定某业公司已向周某某支付工程款2576100元。扣除已支付部分，某业公司还应支付周某某工程款880729.16元(3456829.16-2576100)。

就拖欠的工程款，周某某主张自2017年11月13日某江公司与某业公司就“园林绿化及景观工程”结算之日起计算利息，因某江公司并未按合同如期支付某业公司工程款，且周某某对于订立的无效的转包合同主观上也有过错，故对周某某上述利息主张该院不予支持，综合本案情况，该院确定某业公司自本案起诉之日起即2019年3月21日，计算利息至款项实际清偿之日止。

关于焦点三，某江公司与某业公司订立的《某某医院住宅楼景观步道建设工程施工合同》、《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》以及《某某医院住宅楼项目小区园林绿化及景观工程施工合同》均约定，未经某江公司的同意某业公司不得将承包的任何部分分包，周某某并未举证证明某江公司对于违法转包行为知情或许可，周某某基于与某业公司订立的无效合同主张某江公司承担连带责任，理据不足，该院不予支持。

三、一审判决

1、确认周某某与某业公司订立的《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》以及周某某与某业公司形成的某某医院住宅楼小区“园林绿化与景观工程”转包合同关系无效；

2、某业公司应自该判决生效之日起十日内向周某某支付工程款880729.16元并支付资金占用利息(利息以880729.16元为基数,自2019年3月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际支付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；)

3、驳回周某某的其他诉讼请求。案件受理费31512元(周某某已预缴)，由某业公司负担9138.48元，周某某负担22373.52元。周某某已经预交的案件受理费31512元，在该判决生效后由该院退回9138.48元，某业公司应在该判决生效之日起七日内，向该院缴纳案件受理费9138.48元，拒不缴纳的，该院依法强制执行。

四、二审经过

一审判决后周某某不服提起上诉，上诉请求为：1、撤销一审判决第三项；2、对一审判决第二项改判增加支付周某某工程款2143333.21元并支付资金占用利息；3、某江公司在欠付工程款(以“质保金”名义扣除的工程款248341.55元)范围内承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费用由某业公司、某江公司承担。上述理由称：一、本案涉及的边坡支护工程以及园林绿化与景观工程均应属于建设工程，依照法律规定，承包人以及施工人均应具备建筑施工企业资质。而本案中承包人某业公司以及施工人周某某均不具备建筑施工企业资质，因此某业公司、某江公司之间的承包合同关系是无效的，周某某与某业公司的合同关系也是无效的。二、周某某是涉案工程的实际施工人，所有工程款应该归实际施工人所有。而本案涉及的工程均为周某某实际实施完成。即使某业公司参与了工程款的部分收取工作，其违法收取高达27%的转包费用，亦是不符合行业收取1%管理费的惯例。三、法院忽视了周某某已经补充提交了双方涉及的其他项目情况。一审法院据此认定某业公司支付了工程款2576100元，属于认定事实错误。四、保修金扣除的工程款属于实际施工人所有，某业公司、某江公司应予以支付。本案中，涉案工程的结算时间为2017年10月16日和2017年11月13日，即意味着2017年10月16日和2017年11月13日之前即完成了涉案工程的竣工验收工作。相应的保修期应在2019年10月16日和2019年11月13日之前结束。

某业公司一审败诉后，经律师研讨后也提起了上诉，上诉请求为：1、撤销一审判决第一项，并依法改判；2、撤销一审判决第二项，并依法改判由某业公司向周某某支付工程款388568.27元(其中边坡支护工程209184.17元、园林绿化工程179384.10元)及利息(利息以388568.27元为基数,自2019年3月21日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际支付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3、本案一、二审的诉讼费用全部由周某某承担。

事实和理由：一、《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》、周某某与某业公司关于某某医院住宅楼小区园林绿化与景观工程的合同关系，均合法有效。某业公司承包案涉工程后，与周某某签订相关合作协议,不属于建设工程合同纠纷中的违法转包。二、关于边坡支护工程，某业公司拖欠的工程款应为209184.17元。周某某应承担不按时竣工违约金100000元、某业公司垫付的水电费50000元、项目成本(仲裁费及律师费)159580.71元、执行和解退让金额179602.66元。

五、二审某业公司答辩思路

1、《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》、周某某与某业公司关于某某医院住宅楼小区园林绿化与景观工程的合同关系，均合法有效。某业公司承包案涉工程后，与周某某签订相关合作协议,不属于建设工程中的违法转包。

2、关于边坡支护工程，某业公司拖欠的工程款应为209184.17元。周某某应承担不按时竣工违约金100000元、某业公司垫付的水电费50000元、项目成本(仲裁费及律师费)159580.71元、执行和解退让金额179602.66元。

六、律师评析

1、周某某与某业公司签订的《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》以及周某某与某业公司之间“园林绿化与景观工程”转包合同关系是否合法有效？

首先，周某某与某业公司签订的《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》，合同主要内容是对登山道的边坡进行加固维护，工程质量涉及不特定人员安全，属于建设工程中的土木工程范畴，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建设工程的相关规定，上述转包合同应当认定为无效。其次，周某某与某业公司之间“园林绿化与景观工程”转包合同关系，因园林绿化与景观工程不属于建设工程范围，一审按照建设工程的相关规定认定双方转包关系无效不妥。双方虽然没有就园林绿化与景观工程签订书面合同，但双方均确认该工程由某业公司转包给周某某施工，该行为不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应当认定为合法有效。

2、某业公司欠付周某某的工程款金额应如何认定？

周某某上诉要求所有工程款均归实际施工人周某某所有，但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，即在合同无效的情况下，周某某仅可请求参照合同约定工程款，其要求取得全部工程款缺乏法律依据，不应得到支持。

3、某江公司是否应当对上述欠付工程款承担连带责任？

因边坡支护工程现已超过质保期，某业公司应当退还质保金248341.55元。某江公司在二审中确认其在与某业公司和解时和解协议不包括质保金，即某江公司也没有退还某业公司质保金，其作为发包人应当对该部分欠付工程款承担连带责任。

七、二审法院判决

原审判决部分处理不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

　　1、撤销深圳市某某区人民法院(2019)粤XXXX民初XXXXX号民事判决第三项；

　　2、变更深圳市某某区人民法院(2019)粤XXXX民初XXXXX号民事判决第一项为：确认周某某与某业公司订立的《某某医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》无效，周某某与某业公司形成的某某医院住宅楼小区“园林绿化与景观工程”转包合同关系有效；

　　3、变更深圳市某某区人民法院(2019)粤XXXX民初XXXXX号民事判决第二项为：某业公司应自本判决生效之日起十日内向周某某支付工程款942687.63元及资金占用利息(利息以942687.63元为基数,自2019年3月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际支付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；

　　4、某业公司应于本判决生效之日起十日内向周某某支付质保金248341.55元，某江公司对此项承担连带还款责任；

　　5、驳回周某某的其他诉讼请求。