一、案情简介：

2007年1月25日,原告与XX公司签订商品房买卖合同,1月26日,XX公司向朱X借款1100万元,为保证还款,朱X与XX公司约定用XX公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押,抵押方式为和XX公司签订商品房买卖合同,并办理备案手续,开具发票｡ 双方约定如XX公司偿还借款,朱X将抵押手续(合同、发票、收据)退回XX公司;如到期不能偿还借款,XX公司以抵押物抵顶借款｡ 2007年4月26日,还款期限届满后,XX公司未能还款｡ 故请求确认朱X与XX公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效,判令XX公司履行商品房买卖合同。

二、道华案例解析：

本案的争议焦点在于：双方当事人之间法律关系的性质和效力。

本案中,十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项,在数额上虽有差额,但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议｡ 也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》,且在XX市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续｡

根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立｡ ”第四十四条第一款规定:“依法成立的合同,自成立时生效｡ ”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同｡ 本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系｡

从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看,案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同｡ 案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面:其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项;其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保,即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保｡ 同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件,即借款到期,XX公司还清借款,案涉《商品房买卖合同》不再履行;借款到期,XX公司不能偿还借款,则履行案涉《商品房买卖合同》｡

 关于《借款协议》中“如到期不能偿还,或已无力偿还,乙方(XX公司)将用以上抵押物来抵顶借款,双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题｡ 《中华人民共和国担保法》第四十条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有｡ ”这是法律上禁止流押的规定｡ 禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益,以免造成对抵押人实质上的不公平｡ 本案《借款协议》中“如到期不能偿还,或已无力偿还,乙方(XX公司)将用以上抵押物来抵顶借款,双方互不再支付对方任何款项”的约定,并非法律上禁止的流押条款｡ 首先,《借款协议》上述条款并非约定XX公司到期不能偿还借款,《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱X所有。在XX公司到期未偿还借款时,朱X并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱X要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权,只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。

正基于此,朱X在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效,判令XX公司履行商品房买卖合同。其次,案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同,双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保,并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件,该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上,双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》,还是履行《借款协议》具有选择性,即商品房买卖合同的解除条件成就,就履行《借款协议》;商品房买卖合同的解除条件未成就,就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》,还是履行《借款协议》,均符合双方当事人的意思表示,且从合同的选择履行的角度看,XX公司更具主动性｡ XX公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平,损害了其利益,其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定,请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》,但XX公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权,而是拒绝履行生效合同,其主张不符合诚信原则,不应得到支持｡ 因此,《借款协议》上述关于到期不能偿还,或已无力偿还,XX公司抵押物来抵顶借款的约定,不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。

综上,案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就,故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。

三、法院判决

一、朱X与XX公司签订的14份《商品房买卖合同》有效;

二、XX公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同｡

四、道华律师建议

双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》,并约定如借款到期,偿还借款,《商品房买卖合同》不再履行;若借款到期,不能偿还借款,则履行《商品房买卖合同》｡ 在合同、协议均依法成立并已生效的情况下,应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系｡ 该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。